Av Morten E. Mathiesen / Foto: Stig M. Weston
Som ekspedisjonssjef i Justisdepartementets lovavdeling gjennom nesten 14 år, er det ikke mange som har øvd så stor innflytelse på den norske lovgivningen i dette århundret som Inge Lorange Backer. Kanskje ikke så unaturlig da at han i stillingen som professor ved institutt for offentlig rett skal grave seg ned i forberedelse og utforming av lovgivning sett fra lovgivers perspektiv.
– Nesten all juridisk forskning og undervisning er rettet inn mot rettsanvenderens synsvinkel, enten det er dommerens eller advokatens, mens jeg altså skal se på lovgivningen fra ståstedet til de som forbereder og vedtar lovene.
– En slags kokebok for hvordan lage lover slik man vil ha dem?
– Nå har allerede Lovavdelingen i Justisdepartementet utarbeidet en kokeboklignende veiledning, ”Lovteknikk og lovforberedelse”. Min oppgave blir å prøve å gå bredere og dypere til verks når det gjelder hvilke forutsetninger som gir et best mulig lovarbeid, sier Backer.
– Blir ikke dette å vurdere ditt eget arbeide som avdelingssjef?
– Sant nok får jeg sjansen til å samle noen tråder fra min tid i Lovavdelingen, og det kan nok være at jeg kommer innom lover jeg selv har vært med på å utforme. Men nå kan jeg se på dem med en viss distanse og i et roligere perspektiv enn i en travel lovgivningsprosess, sier Backer.
Han forteller at arbeidet vil konsentrere seg om generelle lovgivningsspørsmål, både når det gjelder prosesser og valget mellom ulike virkemidler. Håpet er at dette vil øke oppmerksomheten om hvordan man forbereder og utformer lover, og at det kan bli til hjelp for dem som er involvert i dette arbeidet.
– Hvorfor ligger ikke slike vurderinger til grunn hver gang en ny lov blir innført?
– Det kan det være mange grunner til. Det kan skyldes tidspress eller politiske vurderinger. Det kan være vanskelig å få øye på alle implikasjonene som et lovforslag kan ha, særlig når den nye loven settes inn i en større sammenheng. Dessuten kommer det iblant endringer på et sent stadium i prosessen, for eksempel under sluttbehandlingen i stortingskomiteen. Det kan også være bevisste uklarheter i en lov fordi man er usikker på, eller ikke kan bli helt enige om hva loven konkret skal gå ut på. Dermed lager man et kompromiss som kan tolkes i ulike retninger. Det siste forekommer nok ofte innenfor EUs regelverk, slår Backer fast.
Det er et knapt år siden Backer kom tilbake til Institutt for offentlig rett ved Det juridiske fakultet i Oslo, et institutt han for øvrig var leder av fra 1989 til 1992, etter at han to år tidligere var utnevnt til professor i rettsvitenskap.
I det hele tatt viser Backers CV at han har pendlet mellom universitetet og regjeringskontorene gjennom hele sin yrkeskarriere. Når han ikke har vært i Lovavdelingen i Justisdepartementet, har det vært Miljøverndepartementet. Og når det ikke har vært Institutt for offentlig rett, så var adressen Institutt for kriminologi og strafferett – eller Romsdal sorenskriverembete i dommerfullmektigtiden. Men hele tiden har han altså lagt seg opp poeng i Statens pensjonskasse.
– Da tomtefesteloven var oppe i Høyesterett, måtte ganske mange av dommerne sitte på gangen på grunn av inhabilitet. Det gjaldt blant annet din egen samboer fordi du hadde vært involvert i lovarbeidet. Forekommer det noen ganger at lovgiverne selv er inhabile?
Backer ler mildt overbærende: – Politikerne er nærmest per definisjon ikke inhabile. De skal gjennomføre et program og representere visse grupper, og det skal være veldig spesielle omstendigheter hvis det skal kunne reises innsigelser om habiliteten deres i lovgivningsarbeid. Det er en del av demokratiets vesen at de det angår, skal kunne være med i lovgivningsprosessen, sier Backer.
– I USA etterprøver Høyesterett villig vekk om nye lover er i samsvar med Grunnloven. Har norsk Høyesterett samme mulighet?
– Ja, det følger av vår konstitusjon. Tomtefesteloven er et godt eksempel på det. Her kom Høyesterett fram til at lovendringene i det store og hele var forenlige med Grunnloven – med en reservasjon i en av sakene. Nettopp tomtefesteloven er et godt eksempel på hvordan domstolene kan bidra til å løse en samfunnsmessig konflikt − tomtefeste har jo vært et politisk konfliktområde i flere tiår. Jeg synes nok Høyesterett strakk habilitetskravene langt i disse sakene. Men når dommerne i så stor grad falt ut til festernes fordel, kan nok den strenge habilitetsvurderingen være med på å gi dommene bredere aksept. På den annen side ville det ha vært en kinkig situasjon – for å si det forsiktig – om et lite mindretall av høyesterettsdommere hadde underkjent hele tomtefestereformen i plenumsdommene.
– Du har prøvd begge deler – er det vanskelig å sitte med professoral kunnskap uten å kunne være med å påvirke, verken ved utarbeidelse av ny lov, eller ved praktiseringen av den?
– Det kan nok være juridiske professorer som gjerne skulle sett at de kunne treffe beslutninger. Juss er, kanskje mer enn noe annet fag, et beslutningsorientert fag. Men de som blir ved fakultetene, setter nok pris på at det der er større ro til å tenke over mer grunnleggende juridiske problemstillinger. Jeg legger ikke skjul på at arbeidspresset i departementet var høyt. At jeg nå har anledning å se ting i et bredere perspektiv, gjør at jeg føler meg privilegert, sier Backer.
På spørsmål om det går noe skarpt skille mellom juss og politikk, svarer Backer at det avhenger mye av hva man mener med politikk.
– Svaret blir både ja og nei. Det er et skille mellom juss og politikk, men jussen er et middel til å oppnå politiske mål. Og den gir uttrykk for samfunnsmessige verdier, så slik sett er den politisk. Men i et faglig juridisk arbeid er det viktig at de faglige premissene kommer klart frem, og at forskerens verdisyn ikke skygger for faglige motforestillinger.
– Professor Anne Hellum ved samme institutt som du, har stikk motsatt syn når det gjelder hensiktsmessigheten av å inkorporere FNs kvinnediskrimineringskonvensjon i den norske menneskerettsloven. Er dette en juridisk eller politisk uenighet, eller skyldes det at dere ikke har lest den samme litteraturen?
– Kvinnediskrimineringskonvensjonen er eksempel på en konvensjon som er så generell at den kan gi grunnlag for usikre og vidtrekkende fortolkninger. Den er god som verdimarkering, men dårlig til å gi konkret veiledning, og det er helt uklart hva den skal bety ut over den lovgivning som vi har fra før. Menneskerettslovens forrangsregel inviterer domstolene her til å overprøve Stortingets andre lovvedtak på et ubestemt grunnlag. De som mener norsk rett svikter i forhold til kvinnediskrimineringskonvensjonen burde for lengst ha konkretisert dette, slik at Stortinget kunne ta stilling til aktuelle lovendringer, sier Backer.
I et innlegg i Dagbladet i mai i år, skriver Backer at en innarbeiding av konvensjonen i menneskerettsloven kan føre til at domstolene setter til side klare og presise lovregler til fordel for en eller annen mer vidtgående tolkning av en ullen og luftig konvensjonsregel. Eller skal det gis rett til erstatning om loven ikke er i samsvar med en slik tolkning?
– Noen mener at Norge ville ha vist manglende respekt for FNs kvinnediskrimineringskomité om vi ikke hadde fulgt opp deres anbefaling om å ta konvensjonen inn i menneskerettsloven. Forholdet er faktisk omvendt. Det er komiteen som viser manglende respekt for Norges rett til selv å bestemme hvordan vi skal oppfylle konvensjonen. Konvensjonen stiller i utgangspunktet ingen krav til hvordan vi skal oppfylle konvensjonen, bortsett fra at prinsippet om likestilling i alle fall skal være nedfelt i lovgivningen. Det kravet er for lengst oppfylt gjennom likestillingsloven, sier Backer.
– Gjelder dette synet ditt også inkorporeringen av barnekonvensjonen i menneskerettsloven, som ble gjort for flere år siden?
– Ja, jeg mente den gang, og mener fortsatt, at heller ikke barnekonvensjonen burde vært tatt inn i menneskerettsloven. Men Norge er folkerettslig bundet av både barnekonvensjonen og kvinnediskrimineringskonvensjonen, og begge konvensjonene står for verdier som det er viktig å ivareta. Jeg mener derfor at Høyesterett ikke tok barnekonvensjonen tilstrekkelig på alvor i den saken om fysisk avstraffelse av barn som ble pådømt i 2005.
– Konklusjonen var riktig nok i beste samsvar med barnekonvensjonen, men det samme kan ikke sies om alle uttalelser i premissene. Selv om domstolene ikke anvender en konvensjon direkte, så både kan og bør den påvirke hvilken fortolkning vi velger av norske regler.
– Du var sterkt involvert i barneloven, som lovutvalgets sekretær, for mer enn 30 år siden. Hvor nyskapende var den i europeisk sammenheng?
– Den var langt framme når en ser på andre lands lovgivning på området på den tiden. Særlig gikk vi foran ved at vi likestilte barn i og utenfor ekteskap, og at barn fikk rett til medbestemmelse og selvbestemmelse.
– Har utviklingen tatt igjen barneloven slik at vi nå burde få en ny?
– De siste ti, femten årene har det vært en kontinuerlig revidering av loven, og barneloven er blitt et omstridt og viktig politikkområde. Stikkord her er; fast bosted når foreldrene skiller lag, fars rettigheter og tidligere også underholdsbidrag. Når det gjelder underholdsbidrag, forteller den brede nordisk undersøkelsen under Peter Lødrup og Anders Agells ledelse at de norske reglene er mer vellykket enn reglene i de andre nordiske landene, sier Backer.
I to perioder har Backer vært innom Miljøverndepartementet. Første gang i avdelingen for forurensningssaker, andre gang i avdelingen for naturvern og friluftsliv. I sin lærebok i miljørett slår Backer blant annet fast at CO2 utslipp er å regne som forurensning, noe Bellona brukte i sin argumentasjon overfor myndighetene i forbindelse med utbygging av gasskraftverk på Kollsnes og Kårstø. Fra enkelte hold i regjeringskvartalet ble det den gang argumentert med at CO2 var et klimaproblem og ikke et forurensningsproblem, og at det derfor ikke var underlagt konsesjonsbehandling etter forurensningsloven.
– Men etter Lovavdelingens uttalelse i gasskraftsaken i 2000 har det aldri vært bestridt at utslipp av CO2 i klimasammenheng må regnes som forurensning etter definisjonen i forurensningsloven. At regjeringen Bondevik I måtte gå på gasskraftsaken, endrer ikke det.
– Det dukker stadig opp saker der så vel oljeselskapene som skipsfarten forårsaker oljesøl. Er lovgivningen på dette området god nok?
– Norge har forsøkt å stille ganske strenge krav til oljeselskapene. Og selv om vi opp gjennom årene har hatt noen ulykker og utslipp, har de ikke vært av det alvorligste slaget. Men om vi stort sett har positive erfaringer så langt, gir ikke det grunn til å ta noen risiko når det gjelder oljeleting utenfor Lofoten og Vesterålen, som ligger midt i oppvekstområdene for torsk og ganske nær et unikt naturområde. Dessuten må fortsatt olje- og gassutvinning ses i et klimapolitisk perspektiv. Det er et problem at vi oppfører oss som om ”energitreet kan vokse inn i himmelen”.
– Hvor sterkt står organisasjoner som rettslig ønsker å bestride lovligheten av et stortingsvedtak som setter natur og miljø i fare, for eksempel om det skulle bli stortingsflertall for oljeutvinning utenfor Lofoten?
– Allerede under Alta-saken slo Høyesterett fast at Naturvernforbundet kunne gå til søksmål mot staten for å få kjent et forvaltningsvedtak ugyldig, i all fall dersom de hevdet at naturverninteressene ikke var tilstrekkelig utredet. I prinsippet kan derfor naturvernorganisasjonene gå til søksmål mot staten hvis det blir et positivt vedtak om oljevirksomhet utenfor Lofoten, men det forutsetter at man kan påpeke rettslige feil i vedtaket som eventuelt måtte komme. Den største sjansen til å stanse oljevirksomheten utenfor kysten av Nord-Norge vil nok likevel være å forhindre vedtaket.
– Det er et dilemma, som også kom frem i Høyesteretts dom i saken om den amerikanske ambassaden skulle få bygge i Husebyskogen i Oslo. Her mente Høyesterett at alle hadde fått anledning til å uttale seg underveis i prosessen, og at alle kritiske synspunkter derfor var kommet fram. Dommen var en slags ”bordet fanger” for motstanderne, ved at de hadde fått lagt fram sine synspunkter, og derfor var disse kjent. Hadde de på den andre siden ikke vært aktive før vedtaket, ville det nok ha blitt brukt mot dem at de ikke benyttet seg av anledningen til å bli hørt. Både derfor, og av andre grunner, synes jeg det er på sin plass med delte meninger om Høyesteretts avgjørelse i denne saken, sier Backer departementalt.
På slutten av -80-tallet ledet Inge Lorange Backer det såkalte Bioteknologiutvalget. Deretter fulgte lederrollen på rekke og rad i henholdsvis Vassdragslovutvalget, Svalbardmiljølovutvalget og Biomangfoldlovutvalget.
– I vår vedtok Stortinget en egen Naturmangfoldlov. Er det er naturlig å unnta kontinentalsokkelen, ja kort sagt alt hav utenfor 12 nautiske mil, fra loven når myndighetene har lagt så stor vekt på at norsk jurisdiksjon gjelder ut til 200 nautiske mil?
– Først og fremst er naturmangfoldloven, som trådte i kraft 1. juli, en milepæl i norsk miljølovgivning. Det er nok så at loven som hovedregel bare gjelder ut til 12 mils-grensen. Noen av bestemmelsene, blant annet flere miljørettslige prinsipper for offentlig myndighetsutøvelse, gjelder også på kontinentalsokkelen og i den økonomiske sonen. I proposisjonen har regjeringen sagt at den skal komme tilbake til spørsmålet om andre bestemmelser skal gjelde så langt ut. Her får jeg legge til at lovforslaget var nok mest preget av forholdene på land.
– Men er det juridisk uproblematisk å la en lov gjelde bare ut til 12 mils-grensen når Norge gjør krav på alle ressursene i havet, og alt på og under havbunnen, helt ut til 200 mil fra kysten?
– Dette er nok mer et politisk enn et juridisk spørsmål. Som utgangspunkt hadde det ikke vært noe i veien for å la loven gjelde ut til 200 nautiske mil. Men folkeretten setter noen begrensninger utenfor 12 mils-grensen, og det kan være noe uklart hva dette vil bety for naturmangfoldloven. I denne omgang var man nok derfor noe betenkt når det gjaldt forholdet til fremmede stater.
– Dette gjelder vel ikke først og fremst i forhold til fremmede makter, men egen oljeutvinning og eventuelt fiskerier?
– Ja, sikkert det også, og petroleumsvirksomheten må forholde seg til petroleumsloven. Men den må anvendes i lys av prinsippene i den nye naturmangfoldloven. Jeg forventer dessuten at spørsmålet kommer opp igjen i kommende stortingsperiode.
– Norge ble flere ganger dømt i Menneskerettsdomstolen i Strasbourg mens du satt som leder av Lovavdelingen. Var det pinlig?
– Den europeiske menneskerettskonvensjon og domstolen i Strasbourg er en av de virkelig store landevinningene etter 2. verdenskrig. Her har man slått fast retten til menneskelig verdighet og livskvalitet slik at det som skjedde under krigen og bak jernteppet i årene etterpå, ikke skal gjenta seg. Men samtidig blir domstolen kvalt av sin egen suksess. Det ligger 100.000 saker til behandling i systemet. Domstolen driver dessuten en dynamisk tolkning som utvikler konvensjonen. Det har blant annet gitt seg utslag i at Finland nylig ble dømt fordi man ikke hadde tillatt et foreldrepar å kalle sønnen Axl – uten e - istedenfor Axel. Denne dommen er bygd på konvensjonens bestemmelse om vern mot inngrep i privatlivet og familielivet. Å strekke vernet så langt, er langt unna det vi har en menneskerettsdomstol til. Det er nærmest så man oppfordrer folk til å henvende seg til Strasbourg hver gang de ikke når fram i det ordinære rettsvesenet.
– Men slike dommer fra Strasbourg påvirker også norsk rett, blant annet Høyesterett?
– Ja, og slik sett har vi et eksempel fra 2003 hvor Høyesteretts flertall inntok et standpunkt som mange var kritiske til, og som Høyesterett selv rettet opp året etter. Det gjaldt en 16-åring som var mistenkt for grovt ran og deretter tvangsplassert i en barnevernsinstitusjon i henhold til akuttvedtak etter barnevernloven. Høyesterett mente da at man ikke kunne reise straffesak mot gutten ettersom han allerede hadde vært anbrakt på en institusjon som en barnevernssak, og at tiltale måtte anses som en dobbelt strafforfølgning i strid med menneskerettskonvensjonen. En slik avgjørelse ville det ikke være mulig å leve med, og Høyesterett fant da også en vei ut av det hele, humrer Backer.
Backer ser det ikke som noen fordel at jurister skal overprøve lovgiverne, men mener det vil være av det gode om alle parter får en større grad av bevissthet om hva som ligger nedfelt i den europeiske menneskerettskonvensjonen.
Når det gjelder straffutmåling, der politikerne klart og tydelig har uttrykt misnøye med at domstolene ikke har tatt de politiske signalene, er Backer litt mindre tydelig på hva han mener.
– Vi står overfor større utfordringer enn tidligere, blant annet fordi organisert kriminalitet nok er blitt mer utbredt. Når det gjelder lovbestemt minstestraff, kan retten komme i et dilemma hvis formildende omstendigheter gjør seg gjeldende. Da kan det ende med at den lander på frifinnelse – det har vi historiske erfaringer for, eller at den ser seg nødt til å idømme en urimelig straff. Derfor er jeg glad for at Stortinget i den nye straffeloven har gått bort fra de fleste minstestraffene.
– Er det noen rettsområder som absolutt er modne for ny lovgivning?
– For å ta et tradisjonelt rettsområde: Det er over 30 år siden den nåværende arveloven ble vedtatt. På denne tiden har det skjedd en enorm velstands- og formuesutvikling, og vi har fått nye familieformer. Arvespørsmål kommer derfor i et nytt lys, så denne loven er moden for en gjennomgåelse. Det er nettopp fremmet en proposisjon om ny vergemålslov til avløsning av de gamle lovene fra 1898 og 1927 – det er på tide. Dessuten bør man gå gjennom straffeprosessloven. Det har skjedd mer siden 1981, da nåværende lov ble innført, enn det hadde skjedd på de 100 årene siden den forrige straffeprosessloven fra1887. Slik jeg ser det, har også Strasbourgdomstolens praksis gjort tiden moden for en helt ny straffeprosesslov, men det må vel vente til juryspørsmålet er avklart, sier Backer.
– Dessuten, fortsetter professoren, og nå kan man nesten mistenke Backer for å være ivrig, - Hvis vi skal legge samfunnet om til bærekraftig utvikling, bør vi også ha en mer generell gjennomgang av lovgivningen. Ta for eksempel samferdselsområdet. Vi skal stadig ha transport, men bør vi ikke få en lovgivning som tar hensyn til at jernbanen miljømessig er mer bærekraftig enn vei?
– Vi hadde en regel som forbød tomgangskjøring. Den falt bort – det var vel fordi drosjesjåførene klagde over at de frøs. Men dette kunne latt seg løse på annen måte. Derimot var røykeloven genial, og særlig det at den ble gitt virkning fra 1. juni, som er et uvanlig ikraftsettingstidspunkt for en ny lov. Norge var nummer to, men nå er nesten hele Europa kommet etter, sier Backer begeistret.
