Av Mats Stensrud, lagdommer Frostating lagmannsrett
En upopulær, men viktig oppgave for meg som dommer er å slå ned på høye advokatsalærer. Denne plikten ble poengtert ved den nye tvisteloven: ”Komitéen mener domstolene bør ha en langt mer sentral rolle med å styre nivået for sakskostnadene enn de har hatt i dag, og ser at domstolenes tilbakeholdenhet med å sette ned sakskostnadskrav som fremmes, kan bidra til et høyere kostnadsnivå.” (Innst. O. side 15).
Justisdepartementet har til og med stipulert et mål: Sakskostnadene bør i gjennomsnitt reduseres med 30 %.
I januar 2008, da tvisteloven trådte i kraft, seilte det inn på skrivebordet en avgjørelse fra Høyesterett: ”Ankemotparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger med 13 000 kroner. Utvalget finner at nødvendige omkostninger kan settes til 11 500 kroner.”
Min første tanke var: Hvor streng skal jeg bli?
Tvisteloven § 20-5
Fanebestemmelsen i tvisteloven § 20-5 brakte egentlig ikke noe nytt: ”Full erstatning for sakskostnader skal dekke alle partens nødvendige kostnader …”
Det nye er proporsjonalitetsregelen: ”Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem.”
I tillegg har vi fått påbud om å spesifisere hvor store beløp og hvor mange timers arbeid som knytter seg til de tre stadiene:
• frem til stevning/anke (for motparten: tilsvar)
• frem til den muntlige forhandlingen
• frem til saken avsluttes i instansen
Loven er nådeløs. En part som ikke inngir slik kostnadsoppgave under hovedforhandlingen eller ankeforhandlingen, skal ikke tilkjennes sakskostnader. Men loven er ny for oss alle. Advokatene snubler. Noen går ikke så ofte i retten. Så langt har jeg ikke sett at avskjæringsbestemmelsen er brukt. Som regel får vi i hvert fall et timetall og en sats. Så hanker vi inn en supplerende fordeling på de tre stadiene.
Den tredje verden
Hittil har jeg levd i to verdener. I den ene er det fri sakførsel. Advokatene skriver enkelt og greit kr 870 pr time, og regner tid etter rundskriv og fast praksis. I den andre verden ligger nivået på kr 1 200 – 1 600 pr time.
Men så skjedde det noe. Det kom besøk sørfra. I et par saker opplevde jeg salærkrav på ca 1,5 mill kr for tre dager i tingretten og fire i lagmannsretten.
Og innimellom agurknytt i sommervarmen hører jeg at staten med Sylvia Brustad i spissen betalte 7 mill kr for 2 400 advokattimer i Aker-saken. Jeg kaster meg på minikalkulatoren, og den viser kr 2 917 pr time.
Jeg har møtt den tredje verden.
Timetall
Gjennom fri sakførsel er det blitt normer for å notere tid, jf salærforskriften § 2. Den sier at det gis godtgjøring for hver påbegynte halvtime. At medgått tid til kontorarbeid og reisefravær hver for seg avrundes opp til nærmeste halvtime. At tid i rettsmøter avrundes tilsvarende for hver rettsdag. Og at rettsmøter kortere enn en time godtgjøres med en time.
Mange anvender retningslinjene ellers også. Det er tryggest å føre tidsregnskapet løpende, både i forhold til klienten, retten og momsen.
Når det er sagt, tror jeg at det praktiseres flere metoder. Kravet til inntjening gjør at enkelte fakturerer et minimum antall timer pr dag, gode som dårlige dager. Før de tar kvelden fordeles timene skjønnsmessig på behandlede saker. Grensen mellom kildesøk og faglig oppdatering som ikke faktureres, er heller ikke skarp. Og en time er ikke alltid en time. Noen gjør som på skolen – legger inn et kvarter for avis og kaffekopp.
Slik jeg forstår § 20-5, skal kostnadsoppgaven vise effektiv arbeidstid i de tre stadiene. Og bare så langt arbeidet har vært nødvendig for saken.
Timesats
Loven etterspør oppgave over hvor store beløp og hvor mange timers arbeid som knytter seg til de tre stadiene.
Det skulle ikke være noe i veien for å variere timesats. Typisk sondre mellom fullmektigsats og partnersats. Eller bruke én sats for saksforberedelse, en annen for hovedforhandling. Hvis det dreier seg om mange timers konsentrert arbeid mot en frist, må en også kunne forsvare en natt-takst.
I praksis ser jeg bare gjennomsnittlig timesats.
Nødvendige kostnader
Kostnadsoppgaven leveres ved rettsmøtets avslutning. En grunn er å sikre kontradiksjon, en annen at advokatene ikke bør avtale høye salærer seg imellom. Oppgavene skal komme som overraskelser, og dermed bli vurdert mer kritisk, både av motparten og retten.
Jeg har mistanke om at advokater fortsatt hvisker og tisker sammen i siste pause før replikk og duplikk. Uansett, det er alltid knyttet spenning til oppgavene. Spriker de?
Som dommer er det lettere å kutte i små saker enn i store. Man kan bli blind av høye tall – særlig timetall. Samtidig er det lettere å bli forskrekket av fete timesatser enn mange timer. Men både sats og timetall må være innenfor det nødvendige.
I loven ligger et tilleggsspørsmål: Var det rimelig å pådra kostnadene ut fra sakens betydning?
Småkravsprosessen har særlige skranker for salærer. Ellers er nøkkelordet proporsjonalitet. Typisk skal det legges vekt på:
• om tvistegjenstandens verdi ligger ned mot kr 125 000,
• eller om saken gjelder betydelige verdier, økonomiske eller idéelle,
• om det er en liten, konkret sak,
• eller om man står overfor prinsipielle spørsmål (som forbrukerkjøp av damestøvler).
Ot. prp.-en oppsummerer slik: ”I en tvist om økonomiske verdier vil det måtte tas utgangspunkt i tvistegjenstandens verdi, men det må også ses hen til betydningen av saken utover dette. I saker som ikke gjelder økonomiske verdier, vil det måtte ses hen til sakens art og hvilken betydning saken har for partene.”
Den alminnelig dyktige advokat
I bakgrunnen spøker den alminnelig dyktige advokat. Hva ville han eller hun fakturert? Dette er utgangspunktet i alle saker. Forarbeidene taler om en normalmålestokk for salær. Så lenge prisnivået er diffust, skal imidlertid ikke erstatningen begrenses til det nivå retten antar er det aller laveste.
Spesialisten som bruker en brøkdel av normal tid til saksforberedelse, kan anvende en høyere timesats. Et eksempel illustrerer det:
• Den alminnelig dyktige advokaten gjør forberedelsene på 40 timer og hovedforhandlingen på 16 timer. Med gjennomsnittlig timesats kr 1 400, blir salæret kr 78 400.
• Hvis spesialisten gjør like god jobb med 20 timer utenfor og 16 timer i retten, kan gjennomsnittlig timesats settes til kr 2 180, uten at summen blir større.
• Mens den uerfarne fullmektigen som trenger 60 timer utenfor og 16 timer i retten, bør nøye seg med kr 1 030 pr time.
Både prosessfullmektigene og dommerne inviteres stadig til å sammenligne med en tenkt prestasjon fra byens eller bygdens alminnelig dyktige advokat.
Rimelighet – før og nå
Etter tvistemålsloven gjorde vi en skjønnsmessig vurdering av salærkravet. Typiske faktorer var: Tvistegjenstandens verdi. Antall rettsdager. Var saken eller motparten spesielt vanskelig? Og ikke minst: Om advokaten imponerte i retten. Bare unntaksvis oppga advokatene hvor mange timer de hadde arbeidet. Og vi dommere så rundt på det. Hvis vi først reduserte, måtte det monne. Det var som ved overskjønn – vi finjusterer ikke tingrettens skjønn med 10 %. Jeg tror aldri at jeg ville redusert et salær fra kr 13 000 til kr 11 500, slik Høyesterett gjorde i 2008.
Nå skal vi åpenbart bedrive matematikk. Fortsatt må det være et visst spillerom. Men kravene er blitt strengere, både til advokater og dommere. Vi skal kutte oftere og mer – det er tvistelovens klare budskap. Det er ikke lenger krav om noe markert avvik for å redusere sakskostnadene.
Hvor stort er egentlig spillerommet for en akseptabel timepris? Iblant gjør advokater så slett innsats at jeg tenker: Parten kunne like gjerne vært selvprosederende. Andre advokater skaper en festdag for oss i rettssalen.
Jeg ser en fare ved at timesats og timetall blir alfa og omega. Kvaliteten på advokatens innsats kommer i bakgrunnen. Vi ender opp med et borgerlig jevnmål. Det gjøres ingen forskjell på den famlende fullmektigen og den strålende advokaten med møterett. Opererer de med like timetall i samme sak, vrir en seg i stolen for å differensiere salærsatsene.
Nærmere om sakene fra den tredje verden
Salærkravene beløp seg som nevnt til ca 1,5 mill kr for tingrett og lagmannsrett. Prosessfullmektigene kom ikke sørfra alene, de hadde medhjelpere. At en yngre kollega eller fullmektig bistår under saksforberedelsen ved enkeltstående problemstillinger, har jeg full forståelse for. Og selvsagt ser jeg behovet for kvalitetssikring og avlastning i kompliserte saker. Det er fruktbart å kollokvere. Tvisteloven kapittel 3 har bestemmelser om bruk av flere prosessfullmektiger og om rettslig medhjelper i tillegg til prosessfullmektig.
Men når to advokater arbeider mer eller mindre parallelt ”hele veien”, da oppstår det problemer i forhold til § 20-5. Taksameteret løper uunngåelig dobbelt så fort. Med sats på kr 2 350, slik det var i den ene saken, ble det i realiteten kr 6 000 pr arbeidstime inkl mva.
Tidligere aksepterte retten en sjelden gang to advokater for en part, når det var rasjonelt, og det totale salærkravet ikke ble vesentlig høyere enn om en alminnelig dyktig advokat hadde utført oppdraget alene. Jeg antar at denne betraktningen ikke har mindre relevans i dag – hvis vi skal greie å redusere norske advokatsalærer med 30 %.
Nå må det sies, at de to sakene jeg har vist til hadde forskjellig karakter. Den ene gjaldt en forretningsavtale og erstatningskrav på en halv milliard kroner. Mens den andre var en stillingsvernsak – avskjed av en arbeidstaker.
Han tapte og ble altså konfrontert med et salærkrav fra motparten på 1,5 mill kr.
Sistnevnte sak reiste en annen problemstilling. Saken hørte hjemme i Midt-Norge, men advokatene på begge sider, fire i alt, ble hentet fra Oslo. Burde man benyttet advokater fra distriktet, jf bostedsforbeholdet i saker med fri sakførsel? Ifølge lovkommentaren kan det ikke sies noe generelt om merutgifter ved at prosessfullmektigen kommer fra et annet sted. Det må vurderes konkret. Det er nevnt som eksempler at man i kompliserte skattesaker og saker om immaterialrett kan forsvare å engasjere langveisfarende advokater.
Markedspris
Når forarbeidene taler om en normalmålestokk for timesalær, blir det naturligvis interessant å kartlegge markedspris. Den varierer fra storby til småby til landsbygda, og sør og nord i landet.
Mine dommerkolleger i Oslo ser kanskje tallet kr 2 350 like ofte som jeg ser kr 1 400? Vil det si at vi tøyer strikken lengre i Borgarting enn i Frostating?
Jeg skjønner jo at innsatsfaktorer som husleie og kontorhjelp koster mer der enn her. Men hvis Oslo-advokatene prosederer i Trondheim, må de finne seg i å bli sammenlignet med lokale advokater når kostnadsoppgaven presenteres? Plikter vi dommere å kutte i timesatsen hvis oppdraget like gjerne kunne vært utført av en billigere advokat fra vår egen by? Og motsatt, hvis Trondheimsadvokatene prosederer i Oslo, kan de ”fleske til” med salærer?
Særlige avtaler om salærer
Prosentbasert salær er i strid med Advokatforeningens etiske retningslinjer. Men i rimelig utstrekning er det adgang til å avtale et betinget salær, dvs. et høyere salær hvis saken vinnes. Ifølge forarbeidene bør det utvises forsiktighet med å la motpartens erstatningsansvar omfatte merkostnaden ved en slik avtale. Det må konkret vurderes nødvendighet og forholdsmessighet.
I lovkommentaren heter det blant annet: ”En ressurssterk part som taper saken til tross for svært omfattende og kostbar bistand, vil ha vanskeligheter for å bli hørt med at erstatningen for motpartens fulle sakskostnader skal reduseres i et tilfelle hvor også motparten så seg nødsaget til å legge seg på samme nivå.” (side 931).
Her sliter jeg med normalmålestokken for salærer. Forlater man ikke helt tanken om hva en alminnelig dyktig advokat ville beregnet seg?
I det hele tatt er jeg spent på hvor stort sprang vi vil se i rettspraksis. Vil dommere gå under benefisert sats kr 870 pr time? Og vil vi på den annen side se 4 000- og 5 000-tallet? Det er i hvert fall sikkert, at hvis domstolene skal akseptere uvanlige timetall og priser, må kravene underbygges. Og i neste omgang må dommeren gi en skikkelig forklaring på atypiske salærfastsettelser. Det er kanskje ikke så galt at det legges mer arbeid i behandlingen av salærkrav. Stadig oftere opplever vi at en ellers interessant tvist utvikler seg til å bli en sak om sakskostnader.
Advokaten kan forhåndsavtale salæret med klienten, uavhengig av rettens kostnadsavgjørelse. Men hvis det ikke er gjort, kan tvisteloven § 3-8 være aktuell. Den gjelder i én måned etter at saken er avgjort: ”Parten eller prosessfullmektigen kan be om at retten fastsetter prosessfullmektigens godtgjøring. Ved fastsettingen tas det hensyn til de kostnader det er rimelig å pådra parten ut fra prosessoppdraget, sakens betydning og forholdet mellom parten og prosessfullmektigen.”
Det var en tilsvarende, men sovende bestemmelse i tvistemålsloven. Det skal bli spennende å se om § 3-8 blir påberopt. Og hvis Justisdepartementet når sitt mål – dommerne kutter 30 % i salærene – hvordan vil advokatene reagere? Vil dyktige advokater reservere seg mot å gå i retten? Det kan på den ene side føre til at flere saker løses utenrettslig. På den annen side kan vi miste dyktige prosedyreadvokater.
Sett fra dommersetet er det ille å oppleve hvordan vanlige mennesker ruineres av sakskostnader. Tvisteloven § 20-5 er et ærlig forsøk på å dempe prisspiralen. Men jeg er redd den kan virke mot sin hensikt. Når krav om sakskostnader flises opp på timer og pris i tre stadier, kan advokatene tilpasse seg - sjonglere med tallene, slik at de hver for seg blir vanskelige å angripe. Plikten til arbeide for forlik før sak reises fordyrer også, når forsøket mislykkes. Før kunne dommeren slå ned på salærkrav hvis totalbeløpet rett og slett var uforskammet høyt. Nå må vi argumentere mot hver enkelt faktor i regnestykket og overbevise om at en alminnelig dyktig advokat ville gjort de enkelte operasjonene raskere og rimeligere. Det er ingen lett oppgave.
Til syvende og sist er det Høyesterett som må legge føringer – både for advokatene og for dommerne i lavere instanser. I NOU 2001:32 Rett på sak, er det noen betraktninger om dette på side 937: ”Det er imidlertid grunn til å understreke at en rekke av de skjønn som må utøves ved anvendelsen av saksomkostningsregelen, vil ha elementer av bevisvurdering som ikke vil kunne overprøves…Et rimelighets- eller hensiktsmessighetsskjønn må dog kunne settes til side dersom det fremtrer som klart uforsvarlig eller grovt urimelig. Det er grunn til å understreke at utvalget ikke legger opp til noen utvidet adgang til å prøve de skjønnsmessige sider ved omkostningsavgjørelsene, sammenlignet med det som i dag gjelder ved særskilt kjæremål mot saksomkostningsavgjørelser.”
Blir det både fetere prosesser og magrere forlik? Vi får vente på statistikken.
Les også: "Noen refleksjoner etter besøk hos lagdommer Stensrud i Frostating lagmannsrett"